Mediationsvertrag
Gebühren
Haftung
Berufsrecht
Unerlaubte Rechtsber. RDLG
Musterverträge
Koblenz 2011
so schon Beitrag: Kosten der Mediation in Mitteilungsblatt der ARGE Mediation im (DAV 2007, Heft 1 Seite 6) und Rechtsberatung und Vollstreckungsmöglichkeiten der Mediationsvereinbarung (Mitteilungsblatt 2007, Heft 2 Seite 7)
www.mediation.anwaltverein.de
Juristische Aspekte der Mediation
1 Kosten der Mediation
1.1 Einleitung
Der Mediator kann sein Entgelt frei vereinbaren. Es macht keinen Unterschied, ob der Mediator Anwalt, Psychologe, Arzt, Beamter, Krankenpfleger, Steuerberater, Referendar, Richter oder Pensionär ist oder sonst einem Beruf angehört.
Für den Anwaltmediator gibt es allerdings seit dem 1.7.2004 eine spezielle Gebührenregelung, die aber von der freien Vereinbarkeit ausgeht.
Dennoch lässt sich aus dem Rechtszustand, wie er für Anwälte gilt, auch allgemein vieles für kreative Gestaltungsmöglichkeiten für alle Professionen ableiten, daher sollten sich auch die Nichtanwälte mit der hier dargestellten Materie befassen.
Der § 34 RVG (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz) lautet:
§ 34
Mediation
Für die Tätigkeit als Mediator soll der Rechtsanwalt auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken.
Wenn keine Vereinbarung getroffen worden ist, bestimmt sich die Gebühr nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts.
Die Gesetzesbegründung (BT Drs. 15/1971 Seite 196) bemerkt zum Zweck der neuen Norm:
„Wegen der zunehmenden Bedeutung der Tätigkeit und wegen ihrer streitverhütenden und damit justizentlastenden Wirkung soll die Mediation nunmehr auch als Berufstätigkeit des Rechtsanwalts ausdrücklich genannt werden. Allerdings sieht das RVG hierfür keine bestimmten Gebühren vor. Stattdessen soll bestimmt werden, dass der Rechtsanwalt in diesen Fällen auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken soll. Es liegt im Wesen der Mediation, dass für den Auftraggeber transparent sein muss, was er dem Anwalt für dessen Tätigkeit schuldet. Dies kann nur über eine Gebührenvereinbarung erreicht werden. Satz 2 soll klarstellen, dass in dem Fall, in dem keine Gebührenvereinbarung getroffen worden ist, sich die Gebühr für die Mediation nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts bestimmt. Insoweit ist § 612 BGB anwendbar.“
1.2 Gebührenabrede
Jeder Mediator lernt in seiner Ausbildung, dass er zu Beginn seiner Tätigkeit den Medianten die Grundsätze der Mediation erläutern und sodann mit Ihnen eine Mediationsvereinbarung abschließen soll. Zu dieser Vereinbarung, die insbesondere die Grundsätze der Freiwilligkeit, Vertraulichkeit, Informiertheit (Offenheit), Eigenverantwortlichkeit, der Beweisverbote und der Allparteilichkeit des Mediators enthalten sollte, gehört auch von vornherein eine Abrede über das Entgelt des Mediators. Auch darüber muss offen und mutig am Anfang gesprochen werden, auch wer von den Medianten dafür aufkommen soll, wenn möglich beide zu je ½, damit auch nicht der Schein der Parteilichkeit entsteht. Gegebenenfalls kann hier eine Freistellungsvereinbarung oder die Zusage einer späteren Erstattung helfen, wenn aktuell nur einer der Medianten zahlungsfähig ist.
Im Einzelfall können aber auch weitere Abweichungen notwendig werden. In einem von mir durchgeführten Fall äußerte eine Mediantin, die das Verfahren nicht eingeleitet hatte, Zweifel am Willen der Gegenseite, zu einem kreativen Ausgleich zu kommen. Sie wollte daher zunächst einmal das Verhalten der Gegenseite beobachten. Einvernehmlich wurde daher im ersten Termin folgende Gebührenabrede ausgehandelt:
„6. Das Honorar des Mediators wird auf der Basis eines nach Stundenaufwand zu berechnenden Zeithonorars (250 € + 19 % MWSt) berechnet.
Die ersten drei Zeitstunden zahlen die Eheleute A.
Die weiteren Stunden tragen beide Medianten zu je ½.“
Gerade das Besprechen des Punktes, wer die Gebühren zahlt und wann das möglich ist, kann zwischen den Medianten zu einem ersten wieder sachlichen Gedankenaustausch führen, was insgesamt das Ziel der Mediation ist: Eigenverantwortlichkeit und kreative eigene Problemlösung.
Die in den juristischen Mediationslehrbüchern im Hinblick auf die mögliche Formwidrigkeit (Verstoß gegen § 3a RVG) aufgestellte Forderung der Abgetrenntheit der Gebührenvereinbarung im Vertrag ist angesichts des klaren Wortlautes des § 34 RVG nunmehr obsolet, denn § 4 betrifft nur Gebühren, die im RVG selbst der Höhe nach geregelt sind.
2. Einzelfragen zur Mediatorgebühr
2.1 Form des Mediationsvertrages/Gebührenabrede
Das Gesetz (§ 34 RVG) ist dahin angelegt, dass der Rechtsanwalt als Mediator auf eine Gebührenvereinbarung hinwirken soll. Es liegt im Wesen der Mediation, dass für den Auftraggeber transparent sein muss, was er dem Anwalt für dessen Tätigkeit schuldet. Grundsätzlich wäre daher auch ein mündlicher Vertrag möglich, wenngleich die Schriftform schon aus Gründen der Transparenz und des Beweises eindeutig vorzuziehen ist (Koch in Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl. § 11 Vertragsgestaltungen in der Mediation S. 324, 332). Wenn allerdings die Mediation nach einer mündlich schon festen Verabredung abgebrochen wird, ehe der schriftliche bestätigende Vertrag unterzeichnet ist, so lässt sich auf den mündlichen Vertrag die Kostenabrechnung stützen; entweder gilt die mündlich schon vereinbarte Vergütung (meist der Stundensatz) oder aber mangels Festlegung auf einen Stundensatz die übliche Vergütung nach § 612 II BGB.
Nach altem Recht (BRAGO) wurde im Hinblick auf die Entscheidung des OLG Hamm (MDR 99, 836 = JurBüro 99, 589) und gewichtige Stimmen in der Literatur, die die BRAGO für anwendbar hielten, im Hinblick auf § 3 BRAGO der Abschluss von
3 gesonderten Verträgen empfohlen (Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl. 2004 § 11 Vertragsgestaltungen in der Mediation S. 341,
sowie Muster Seite 353 = 3 Verträge) und ferner Horst ( Haft/Schlieffen Handbuch Mediation § 32 Honorar- und Kostenfragen S.838 ff) und Risse Wirtschaftsmediation 2003 § 4 Der Weg zur ersten Mediationssitzung, II Der Mediatorvertrag Seite 137 mit Beispiel Rdn. 16 sowie § 13 Kosten der Mediation Seite 488 mit Beispiel Rdn. 9; Bischof MDR 2003, 919 ).
(1) Ein Vertrag Mediator mit den Medianten,
(2) ein Vertrag unter den Medianten und
(3) eine gesonderte Gebührenvereinbarung zwischen Mediator und den Medianten.
Unter der Geltung des RVG kann es nunmehr mit zwei Verträgen sein Bewenden haben: die Gebührenvereinbarung kann jetzt in den
Mediationsvertrag des Mediators mit den Medianten mit aufgenommen werden.
Der 2. Vertrag ist dann die Abrede unter den Medianten selbst, wie etwa Beweisverbote, Verschwiegenheitspflicht.
Auch ich, der ich kein Anwalt bin, lasse immer aus Gründen der Klarheit 2 Verträge abschließen. das würde ich auch allen Nichtjuristen raten.
2.2 Höhe der Vergütung : Gebühren und Auslagen
2.2.1 Unterschied : Gebühren – Auslagen
Die herkömmlichen Gebührengesetze (§ 1 GKG, § 1 RVG) definieren: Kosten ( RVG: Vergütung) = Gebühren und Auslagen.
Die anwaltlichen Auslagen (also Reisekosten, Abwesenheitsgeld, Porto, Telefon, MWSt usw.) gehören als Auslagen zu dem hier genannten Oberbegriff: Vergütung.
Als Auslagen gehören zu der Vergütung der Mediation ferner:
Eine eventuelle Saalmiete und, falls erforderlich, Sachverständigenkosten und schließlich bei hohem Haftungsrisiko auch die Versicherungsprämie für den Mediator (Brieske in Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl. § 12 Haftungs- und Honorarfragen in der Mediation S. 271ff Rdn. 68)
Zu diesem Thema (Auslagen) ist nicht viel Tiefgründiges zu sagen. Dennoch muss der Punkt erwähnt werden, damit diese Kosten nicht ungeregelt bleiben oder gar vergessen werden.
Ginge übrigens die Abrechnung des Mediators unmittelbar nach dem RVG, so würde sich der größere Teil der Auslagen schon aus dem Gesetz selbst ergeben. Umso notwendiger ist es nunmehr im Geltungsbereich des RVG die Auslagenerstattung ausdrücklich zu regeln. Zwar könnte beim Dienstvertrag der § 670 BGB (Aufwendungsersatzanspruch) einen Teil der Lücke schließen. Es ließe sich vom Empfängerhorizont des Medianten aber recht überzeugend argumentieren, er habe mangels abweichenden Hinweises eines Rechtkundigen darauf vertraut, dass mit dem verabredeten Stundensatz alle Auslagen des Mediators wie Telefonkosten, Porto, Reisekosten, ja sogar die vom Mediator aus dem Stundensatz abzuführende Steuer, einschließlich Umsatzsteuerabgegolten seien. Im Streitfalle könnte diese Unklarheit der Abrede jedenfalls zu Lasten des Mediators ausgehen.
2.2.2 Zeithonorar
In der bisherigen Mediationspraxis ist die Verabredung eines Zeithonorars ( Stundensatz, Tagessatz) mit allerdings einer wichtigen Ausnahme, der Sonderabrede für die Ausarbeitung einer schriftlichen Abschlussvereinbarung ( siehe 2.2.4), die Regel.
Die auf dem Markt üblichen Stundensätze variieren:
Ich weiß von Psychologen, dass sie teilweise Stundensätze von nur 100 € verabreden und kenne Rechtsanwälte, die schon für 150 € in der Stunde als Mediator tätig werden (natürlich zzgl. MwSt. und Auslagen).
Die Gesellschaft für Wirtschaftsmediation und Konfliktmanagement e. V. http://www.gwmK.org schlägt Stundensätze von 150 bis 300 oder auch 400 € oder Tagessätze zwischen 1.250 € und 2.250 € (+ MWSt u. Auslagen) vor.
Madert berichtet: Stundensätze für anwaltliche Tätigkeiten auf anwaltlichem Gebiet liegen derzeit zwischen 150 € und 650 € (Madert „Die Honorarvereinbarung” 2. Aufl. 2002, B 34).
Risse (Wirtschaftsmediation § 13 Kosten der Mediation Seite 486 Rdn.6 nennt Stundensätze für Wirtschaftsmediatoren zwischen 200 und 450 € (zuzüglich MWSt und Auslagen).
Wenn man bedenkt, dass eine durchschnittliche Mediation etwa 6 Doppelstunden dauert, so ist selbst bei Stundensätzen von 400 € ( 12 x 400 € = 4.800 € ) der Versuch einer Mediation zur Vermeidung eines kostenträchtigen und langwierigen Rechtsstreits, gegebenenfalls über mehrere Instanzen, hoch interessant. Eine erfolgreiche Mediation lohnt sich immer, aber auch eine „erfolglose Mediation“( siehe die Anmerkung 2.2.4 a.E.), der ein Rechtsstreit folgt, und die 4.800 € überflüssige Kosten verursacht, ist bei hohen Streitwerten eine Quantité négligeable. Mediationsklauseln, also die vertragliche Vereinbarung, ehe eine Streitpartei klagen oder ein Schiedsgericht anrufen kann, muss sie einen Mediator mit der Konfliktlösung beauftragen, nehmen nach meinen Beobachtungen in vielen Schiedsgerichtsverfahren der letzten Jahre in internationalen, aber auch in nationalen Verträgen mit bedeutenden Streitwerten in hohem Maße zu (2 Muster einer solchen Mediationsvereinbarung : Risse Wirtschaftsmediation 2003 § 3 Die Mediationsvereinbarung Seite 111 und 112).
2.2.3 Muster Zeitgebühren / Stundenhonorar
Vereinbarung
zwischen
A (volle Adresse) und B ( volle Adresse)
– Medianten-
C (volle Adresse)
– Mediator-
1. Für die gesamte Tätigkeit in dem Mediationsverfahren verpflichten sich die Medianten als Gesamtschuldner, ein Honorar von
……………. Euro (i. W.:……………………….. Euro)
für jede Zeitstunde zu zahlen. Ein angemessener Zeitaufwand für die Vorbereitung und Nachbereitung der einzelnen Mediationssitzungen ist ebenfalls zu honorieren. (Bei Tätigkeiten außerhalb der Praxis des Mediators beginnt die Zeit mit dem Verlassen der Praxis und endet mit der Rückkehr in die Praxis.) Wartezeiten wie z. B. bei Behörden zählen ebenfalls mit.
( Eventuell : Es wird schon jetzt ein Mindesthonorar von vier Stunden vereinbart, unabhängig von der tatsächlichen Dauer dieses Mediationsverfahrens.)
2. AIle Auslagen wie Entgelte für Schreibauslagen, Post- und Telekommunikationsdienstleistungen, Reisekosten , Tage- und Abwesenheitsgelder und dergleichen sowie die Mehrwertsteuer in der jeweils gültigen Höhe werden ( analog VV zum RVG Nr. 7000 bis 7006) gesondert berechnet.
3. Der Mediator wird Aufzeichnungen über die geleistete Arbeitszeit führen und in Abständen die geleisteten Stunden in Rechnung stellen. Die Medianten werden die Rechnung prüfen, sie als richtig abzeichnen und umgehend dem Mediator zusenden (Fax genügt).
4. Die Medianten verpflichten sich, einen sofort fälligen Vorschuss von Euro (i. W.
……………………………………………………………………………………………………… Euro) zu zahlen.
Mit dem Vorschuss werden die sich aus den Aufstellungen ergebenden Rechnungsbeträge verrechnet. Die Medianten verpflichten sich, sobald der Vorschuss durch die Beträge aus den Rechnungen des Mediators erschöpft ist, sofort einen Vorschuss in gleicher Höhe zu zahlen.
5. Die Medianten sind mündlich belehrt, dass sie für das vereinbarte Honorar als Gesamtschuldner haften, auch wenn sie vorab an den Mediator beide nur je die Hälfte des insgesamt vereinbarten Honorars zahlen.
6. Sollte eine der vorstehenden Vereinbarungen unwirksam sein, gilt statt der unwirksamen Vereinbarung die gesetzliche Regelung; die übrigen Abreden bleiben unberührt.
(Ort, Datum, Vor- und Zuname) (Ort, Datum, Vor- und Zuname)
Mediator Medianten
2.2.4 Was kann sonst noch, außer einem Stundenhonorar, vereinbart werden?
Wird der Mediator mit einem Konflikt über einen hohen Streitwert konfrontiert, so wird er versucht sein, statt der üblichen Stundensatzabrede eine streitwertabhängige
Vergütungsregelung zu treffen. Sein, wenn auch geringes Haftungsrisiko, wird sich im Regelfall auch an der hohen Streitwertsumme orientieren, ohne dass diesem hohen Haftungsrisiko als Pendant dann (bei einem Stundensatzhonorar) auch ein hohes Gebührenaufkommen gegenübersteht.
Eine mit § 612 BGB vereinbare Entgeltabsprache kann natürlich auch statt an der Zeit am Streitwert anknüpfen.
Der Mediator könnte vertraglich ohne weiteres vereinbaren, dass für die Mediation ( Wert einvernehmlich festgesetzt auf 3.000.000,00 €) eine Geschäftsgebühr nach VVRVG Nr. 2400 (mit etwa einem mittleren Umfang von 1,5 Gebühren) anfällt.
Weitere Varianten,
er könnte vereinbaren:
– dass eine Geschäftsgebühr von 2,5 anfällt
– dass eine zweite Geschäftsgebühr von 2,5 ab einer Verhandlungsdauer von mehr als 20 Stunden anfällt (alleine um einen Anreiz für einen vertretbaren Zeitaufwand zu schaffen)
– dass neben der Geschäftsgebühr von 2,5 entsprechend der Anzahl der Medianten die Erhöhungsgebühr der VV Nr. 1008 von je 0,3 anfällt
– dass neben der Geschäftgebühr von 2,5 (Mediationsverfahren) für die schriftliche Formulierung der ausgehandelten Abschlussvereinbarung die Einigungsgebühr der VV Nr.1000 1,5 anfällt ( oder die Einigungsgebühr auch schon bei einer reinen Anwesenheit des Mediators bei einer abschließenden Einigung, <mit schriftlicher Niederlegung> erfällt).
Der letzte Vorschlag knüpft an die üblichen Schritte eines Mediationsverfahrens an:
1. Schritt Erstes Zusammentreffen der Beteiligten. Erläuterung der Grundsätze der
Mediation durch den Mediator. Vereinbarung der Regeln sowie der Gebühren.
2. Schritt Die Medianten stellen ihre Sichtweisen des Konflikts dar. Der Mediator
visualisiert und paraphrasiert die Darstellung der Medianten.
3. Schritt Die hinter den von den Medianten geäußerte Positionen liegenden Interessen
und Gefühle werden ergründet.
4. Schritt Kreative Entwicklung von verschiedensten Lösungsmöglichkeiten. Bewertung
durch die Medianten selbst. Ausscheiden von ungeeigneten Lösungsideen.
Suche nach win-win-Lösungen, von denen alle Medianten profitieren können.
5. Schritt Nach der Einigung auf eine einvernehmliche Lösung, die aus mehreren
Unterpunkten bestehen kann, wird die Mediation abgeschlossen durch eine
schriftliche Fixierung, die dann von den Beteiligten unterzeichnet wird.
Die im letzten Formulierungsvorschlag erwähnte Einigungsgebühr könnte also entweder
anfallen für die schriftliche Ausarbeitung der Abschlussvereinbarung oder schon für die Teilnahme des Mediators an dem gesamten erfolgreichen 5. Schritt des Mediationsverfahrens.
Noch eine Anmerkung zum „Erfolg“ der Mediation: Juristen neigen dazu, Ziel und Erfolg der Mediation darin zu sehen, dass am Ende eine gemeinsame Vereinbarung zwischen den Medianten getroffen wird. Das ist unrichtig, denn auch in einem Abbruch einer Mediation durch einen oder beide Medianten darf der Mediator, wenn es auch schwer fällt, keinen Misserfolg des Mediators sehen. Ein mögliches Ergebnis der Mediation kann nämlich auch in der Feststellung bestehen, dass der Konflikt nicht durch eine Mediation zu lösen ist und daher die Mediation rechtzeitig (und nicht etwa verzögert) abzubrechen ist. Meist haben die Medianten nämlich durch das Verfahren selbst einen großen Zugewinn erzielt, dass sie erleben konnten, wie man wieder untereinander zu einem sachlichen Sprechen und Zuhören gelangen kann. Auch darin kann ein Erfolg der Mediation liegen. Es gibt Fälle, in denen es zwar nicht zu einer abschließenden Lösungsvereinbarung und Neugestaltung kommt, die Medianten sich vielmehr entschließen, den Status quo zu belassen, weil er doch die bessere Lösung ist, sie aber sich vornehmen, bei künftigen Schwierigkeiten sofort das autonome, klärende Gespräch zu suchen. Diese Sicht eines Erfolges können wir Juristen von den Psychologen, die auch mit gutem Erfolg Mediation betreiben, lernen.
2.2.5 Vor- und Nachbereitungskosten
Ein konfliktträchtiges Thema kann der Ansatz von Zeitstunden für die Vor- und Nachbereitungen der Mediationssitzungen werden, falls dieser Punkt nicht ausdrücklich vorbesprochen und im Vertrag geregelt ist.
Neben der reinen Sitzungszeit fallen für den Mediator in aller Regel an:
– Telefonate zur Organisation des ersten Termins.
-Vorbereitung auf ein gerade zu diesen Medianten passendes Einführungsgespräch mit
geeigneten Bausteinen für einen Mediationsvertrag.
– Fertigung eines Gedächtnisprotokolls oder doch wenigsten eingehende
Notizen und Reflexionen im Anschluss an den Termin.
– Vor dem nächsten Termin : Einlesen in das Zwischenergebnis und die Ziele des
nächsten Termins,
– Nachbereitung dieses Termins.
Zeit kostet eben Geld, das kann man dann den Medianten auch erklären und vertraglich regeln, um spätere Konflikte hierüber zu vermeiden (Risse Wirtschaftsmediation § 13 Kosten der Mediation Seite 486 Rdn.6).
2.2.6 Begleitung eines Medianten im Mediationsverfahren durch einen Anwalt
In zahlreichen Fällen wird die Partei (Mediant) in der Mediation begleitet durch einen Anwalt ihres Vertrauens. Häufig hat gerade dieser den Versuch einer Mediation angestoßen oder im Hauptvertrag ist bei Streitigkeiten als Prozessvorrausetzung, wie ich in Schiedsverfahren zunehmend feststelle, vorab die Durchführung einer (erfolglosen) Mediation vorgesehen. Dann begleitet der zugezogene Anwalt die Partei natürlich auch im Mediationsverfahren. Gerade bei der Wirtschaftsmediation, aber auch nicht selten bei der Familien- und Umweltmediation werden Medianten von Außenanwälten begleitet.
Deren Gebühren richten sich dann nicht nach § 34 RVG, also grundsätzlich nach einer Vereinbarung oder hilfsweise nach der Üblichkeit ( § 612 Abs.2 BGB), sondern es handelt sich dann um „Vertretungskosten“ nach Nr. 2300 VVRVG. Bei der Vertretung im
Mediationsverfahren handelt es sich um eine Tätigkeit außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens. Die Geschäftsgebühr ist also aus dem Geschäftswert mit 0,5 bis 2,5 zu bemessen. Da die anwaltliche Betreuung im Mediationsverfahren spezifische Kenntnisse dieses Verfahrens voraussetzt und auch juristisch anspruchsvoll ist, dürfte, wenn auch die übrigen Kriterien des § 14 I 1 RVG im oberen Bereich liegen, in der Regel der Griff nach dem höchsten Gebührensatz von 2,5 zulässig sein (vgl. Risse Wirtschaftsmediation § 12 Die Rolle der Anwälte Seite 481 Rdn.24 noch zum § 118 BRAGO : 10/10 Geschäftsgebühr; § 13 Kosten der Mediation S. 490 Rdn.12).
In der Wirtschafts- oder Umweltmediation geht es meist um hohe Streitwerte und damit auch um ein hohes Haftungsrisiko. In die Bewertungsnorm des § 14 RVG hat der Gesetzgeber nunmehr (neu) als einen zu berücksichtigenden Faktor das besondere
Haftungsrisiko eingestellt. Bei Werten über 30 Mio € hat der Anwalt jetzt einen gesetzlichen Erstattungsanspruch hinsichtlich der gezahlten Haftpflichtversicherungsprämie für das über 30 Mio € hinausgehende Risiko.
Der Parteianwalt haftet wie bei jeder anderen anwaltlichen Tätigkeit mangels anderer Absprache aus PVV für fahrlässiges Fehlverhalten (Risse Wirtschaftsmediation 2003 § 12 Die Rolle der Anwälte Rdn. 26 Seite 482), die Tätigkeit als Außenanwalt wie als Anwaltmediator ist durch die Haftpflichtversicherung des Anwaltes gedeckt.
2.2.7 Rechtsberatung der Medianten durch den Mediator – Gebühr?
2.2.7.1 Gibt anwaltliches Fachwissen einen zusätzlichen Gebührenanspruch
Schon die Überschrift (2.2.7) alleine dürfte manchem gestandenen Anwalt erhebliches Unbehagen bereiten: Es handelt sich um zwei Medianten mit unterschiedlichen, meist gegensätzlichen Konfliktpositionen und da soll der Anwaltmediator beiden Rechtsrat erteilen dürfen. Das ist doch Parteiverrat. Konsequenz also: Da muss der Mediator sich konsequent heraushalten.
Andererseits: Es gibt in der Mediation den Grundsatz der Informiertheit, d.h. beide Parteien versprechen sich vertraglich (daher auch das Beweisverbot für den Fall eines späteren Rechtsstreits in derselben Sache), sich gegenseitig über alle fallrelevanten Fakten offen zu informieren. Gilt das dann nicht auch für den Anwaltmediator, jedenfalls mindestens dann, wenn die Parteien ihn nach der Rechtslage ausdrücklich fragen. Sie haben ja häufig deshalb gerade ihn als Fachmann und nicht einen Psychologen als Mediator aufgesucht. Dies ist ein nach wie vor heiß umstrittenes Thema in der Literatur zur Mediation, es liegt auch bereits eine einschlägige, wenn auch nicht in allen Teilbegründungen überzeugende höchstrichterliche Entscheidung zur der Frage
Mediation und Rechtsberatungsgesetz vor (OLG Rostock Zeitschrift für Konfliktmanagement 2001, 193,195 = MDR 01,1197), das jetzt durch das Rechtdienstleistungsgesetz (RDG) abgelöst worden ist.
Die Frage stellt sich nicht nur berufsrechtlich, sondern auch gebührenrechtlich.
Denn für die Katalogtätigkeiten des früheren § 1 Abs. 2 BRAGO = jetzt gleichlautend § 1 Abs. 2, etwa den Vormund ( § 1835 III BGB), den Insolvenzverwalter, den Liquidator usw war es völlig unbestritten ( BGH MDR 98, 1435), dass der Rechtsanwalt, der eine dieser
Tätigkeiten ausübte, die dafür übliche Vergütung erhielt. Forderte seine Tätigkeit dabei aber typisch volljuristische Fähigkeiten, so konnte und kann der Rechtsanwalt daneben auch noch die Gebühren nach der BRAGO, jetzt dem RVG fordern.
Göttlich/Mümmler/Xanten/Rehberg BRAGO Mediation“ 2. Gebührenfragen vertraten dann auch in der 20. Auflage die Ansicht, würde ein nichtanwaltlicher Mediator rechtlichen Beistand hinzuziehen müssen, um seine Funktion ordnungsgemäß auszuführen, so wäre dieser Anwalt nach der BRAGO zu honorieren. Der in Doppelfunktion als Rechtsanwalt und Mediator tätig werdende Anwalt könne dann gebührenrechtlich nicht anders behandelt werden, wenn er sein Fachwissen in die Vermittlungstätigkeit einfließen lasse.
(In der Neuauflage zum RVG wird diese These nicht mehr wiederholt.)
2.2.7.2 Rechtliche Beratung der Medianten
Darf der Anwaltmediator die Medianten überhaupt rechtlich beraten?
Friedrichsmeier (Haft/Schlieffen Handbuch Mediation § 21 Der Rechtsanwalt als Mediator Seite 527 ff) geht sehr großzügig mit der Befugnis zur Beratung der beiden Medianten über Rechtsfragen um. Auch andere Autoren sehen es als eine Aufgabe des Mediators an, über Rechtsfragen mit den Medianten zu sprechen. Dazu bemerkt
Friedrichsmeier in Haft/Schlieffen Handbuch Mediation § 21 Der Rechtanwalt als Mediator Seite 536 Rdn.37 im Einzelnen:
„Wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, dass der Mediator nicht nur für die Kommunikation, sondern auch für den Inhalt der Verhandlung mit verantwortlich ist, so muss dieser schon zu Beginn der Mediation prüfen, ob durch die Zeitabfolge der Mediation Rechtsveränderungen entstehen können und auf mögliche Rechtswahrung hinweisen.“
Henssler ( Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis § 3 Anwaltliches Berufsrecht und Mediation Seite 92 Rdn.9):
„Bei der Beauftragung eines Rechtsanwalts als Mediator bestimmen die Parteien einvernehmlich dessen Rolle als zur Objektivität, Neutralität und Unvoreingenommenheit verpflichteten Mittler ohne eigene Konfliktentscheidungskompetenz. Beide Seiten begrenzen die Tätigkeit des Anwalts auf die Position, des Verhandlungsführers der eigenen Konfliktbearbeitung. Das Ziel der Vermittlung bedingt, dass die Ausgangsinteressen der Parteien mit Hilfe des Mediators in ein gemeinsames Interesse an einer einverständlichen Regelung „mediatisiert” werden. Im Rahmen des Mediationsverfahrens müssen daher zwar notwendig die gegenläufigen, den Konflikt auslösenden Interessen der Parteien erörtert und beraten
werden. Die Auseinandersetzung mit dem Interessengegensatz der Parteien führt aber zu keiner Interessenkollision, da auch sie durch das übergeordnete gemeinsame Interesse an der gütlichen Konfliktlösung bedingt ist. Wer als Rechtsanwalt von beiden Parteien gemeinsam einen Mediationsauftrag annimmt, ist damit ausschließlich diesem gemeinsamen Interesse der Parteien verpflichtet.“
Risse (Wirtschaftsmediation 2003 § 8 Sachklärung und Erörterung der Rechtslage Seite 302 Rdn. 55) meint dazu:
„Der Mediator und die eingeschalten Parteianwälte sind dafür verantwortlich, dass die Parteien die rechtlichen Chancen und Risiken des Konflikts begreifen. Es ist Aufgabe des Mediators, dafür zu sorgen, dass die streitgegenständlichen Rechtsfragen in der Mediation erörtert werden. Wenn er diese Diskussion nicht alleine führen will oder kann, muss er für sich und die Parteien Hilfe von außen organisieren. Grundregel ist dabei
immer, dass der Mediator mit den Parteien zunächst abstrakt bespricht, wie das Recht in die Mediation eingeführt werden soll, also nicht einfach mit rechtlichen Erörterungen beginnt. Nur ein versierter Jurist kann den Parteien die Rechtslage erläutern. Die Offenlegung von gesetzlichen Wertungen, die sich hinter dem Wortlaut von Rechtsnormen verstecken, gehört zu den anspruchsvollsten juristischen Aufgaben überhaupt. Der Mediator muss durch Nachhaken und Befragen der Anwälte oder des hinzugezogenen Experten sicherstellen, dass diese Wertungen zur Sprache kommen. Anders als vor Gericht findet zudem die rechtliche Erörterung nicht zwischen und nicht für Volljuristen statt. Der Mediator übersetzt schwierige juristische Fragen daher für die rechtsunkundigen Parteien in eine allgemeinverständliche Sprache. Der Mediator sorgt dafür, dass die rechtlichen Argumente entsprechend aufbereitet werden……
Der Mediator hat schließlich die Aufgabe, die Parteien zu einer realistischen Bewertung der Prozessrisiken zu veranlassen.“
An anderer Stelle rät Risse mehr zur Zurückhaltung (§ 10 Abschluss des Vergleichsvertrags Seite 386 Rdn.9):
„Mediatoren, die eine Anwalts- oder Notarzulassung besitzen, müssen beachten, dass es ihnen die neutrale Stellung als Mediator verbietet, parteilichen Rechtsrat zu erteilen. Der Hinweis an eine Seite, die versprochene Zahlung doch besser durch eine Gehaltsabtretung sichern zu lassen, verbietet sich daher.“
Ulrike Fischer (Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl. Mediation im Familienrecht Seite 410 Rdn.67), die sehr erfahrene Familienmediatorin, hat keine Bedenken, dass der Mediator irgendwann mit der Erörterung der Rechtslage, allerdings zum richtigen Zeitpunkt, heraustreten müsse. Allerdings sie warnt: „Der Mediator gerät schnell an die Grenzen seiner Allparteilichkeit.“
Günther/Hilber (Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl. Mediation im Zivilrecht Seite 522, Rdn.108) :
„Fachlich sollte der Mediator sich vor allem auf dem von ihm gewählten Rechtsgebiet sehr gut auskennen. So muss ein Mediator im Wirtschaftsrecht neben gesellschafts-, arbeits-, handels- und ähnlichen wirtschaftsrechtlichen auch steuerrechtliche und bilanzielle
Kenntnisse haben, um qualifiziert bei der Ausarbeitung eines Vergleichsvertrags mitwirken zu können.“
Trotz dieser recht übereinstimmenden Thesen in der Literatur tendierten bisher fast alle anwaltlichen Teilnehmer an Mediationsseminaren zu der Ansicht, sie wollten sich lieber aus Sicherheitsgründen als Mediator der Erteilung von Rechtsauskünften enthalten und die Medianten insoweit auf externe Anwälte verweisen.
Einigkeit besteht aber dahin, dass der Mediator seine Mitwirkung jedenfalls dann verweigern muss, wenn die Medianten einen offensichtlich gesetz- oder formwidrigen Vertrag mit seiner Anleitung und Hilfe schließen wollen.
Die vordergründige Frage, ob der Mediator neben der Vergütung als Mediator auch noch zusätzlich die Anwaltsgebühren liquidieren darf, wenn er volljuristischen Rat erteilt, ist dahin zu beantworten: Doppelte Gebühren kann der Anwaltmediator auch bei Erteilung von Rechtsrat, wenn ihm das nicht ohnehin verwehrt ist, nicht verlangen.
Seine spezielle Fachkompetenz wird schon durch einen etwa vom Psychologen deutlich abgehobene Stundensatz dokumentiert.
Wollte man dem Mediator für seine Fachkompetenz als Volljurist eine besondere Gebühr zubilligen, so wäre jedenfalls dann die Mediatorgebühr um gerade die Höhe der Gebühr
für die Zuziehung eines Volljuristen (Nr. 2.300 VVRVG) wieder herabzusetzen, weil er als Mediator dann jedenfalls wieder nur als Person ohne besondere juristische
Kenntnisse anzusehen wäre.
Praktisch ausgedrückt: Die Qualifikation als Volljurist steckt bereits in dem höheren Stundensatz des Anwaltsmediators (also statt 150 € 250 €), sollte er berufsrechtlich überhaupt befugt sein, beiden Medianten Rechtsrat und Rechtsbelehrung zu erteilen.
2.2.7.3 Abschlussvereinbarung Vergleich / Titel /Anwaltmediator
Die ZPO kennt jetzt den Anwaltsvergleich (§ 796 a ZPO). § 796 a ZPO lautet:
„ Ein von Rechtsanwälten im Namen und mit Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien abgeschlossener Vergleich wird auf Antrag einer Partei für vollstreckbar erklärt, wenn sich der Schuldner darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat und der Vergleich unter Angabe des Tages seines Zustandekommens bei einem Amtsgericht niedergelegt ist, bei dem eine der Parteien zur Zeit des Vergleichsabschlusses ihren allgemeinen Gerichtsstand hat.”
Werden die Parteien von “Außenanwälten” in der Mediation begleitet, so können diese zweifellos im Namen und mit Vollmacht der Medianten den Anwaltsvergleich schließen und ihn sodann beim Wohnsitzgericht einer Partei niederlegen. Danach müßte dann noch gem. § 796 b die Vollstreckbarkeitserklärung des Gerichts eingeholt werden, das an sich für den titulierten Anspruch zuständig gewesen wäre. Für diese Handlungen verdienen die “Außenanwälte” folgende anwaltliche Gebühren:
Für den Einigung aus dem Wert (Nr.1000 VVRVG) die Einigungsgebühr 1,5
Hatte der Außenanwalt schon einen Prozessauftrag, so erfällt für die
Teilnahme an der Besprechung mit dem Gegner (ohne Beteiligung
des Gerichts) zur Vermeidung des gerichtlichen Verfahrens
gem. Vorbemerkung 3 Abs. 3 zu Teil 3 VVRVG aus dem Wert des
Prozessauftrages die Terminsgebühr 1,2
und nach Nr. 3101 eine Verfahrensgebühr 0,8
Vertretung im Verfahren nach § 796 b ZPO, Vollstreckbarerklärung nach
§ 796 a ZPO (also Niederlegung beim AG und Vollstreckbarerklärung
des Anwaltsvergleichs durch Beschluß ohne mündliche Verhandlung:
Nr. 3327 VVRVG – Vollstreckbarerklärung eines Anwaltsvergleichs
Tätigkeit beschränkt sich auf eine sonstige richterliche Handlung Verfahrensgebühr 0,75
Keine Terminsgebühr, weil gem § 796 b ZPO nur nach Anhörung, also ohne mündliche Verhandlung, entschieden wird, also kein Sonderfall Nr. 3104 Anmerkung 1 I VVRVG.
Die Titulierung der Mediationseinigung durch einen Anwaltsvergleich ist somit unproblematisch.
Für Medianten ohne anwaltliche Unterstützung ist an die notarielle Urkunde nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO als gute Möglichkeit zu denken.
Streitig ist, ob der Anwaltmediator selbst einen wirksamen Anwaltsvergleich
protokollieren kann.
Schon allein der Wortlaut des § 796 a ZPO scheint das auszuschließen, weil er
die Beteiligung mehrerer Rechtsanwälte voraussetzt. Hacke Der ADR – Vertrag Heidelberg 2001 Seite 281 will das über eine Doppelvertretung der beiben Medianten durch den Anwaltmediator lösen.
Diese Ansicht ist abzulehnen. Ginge es um die anwaltlichen Fähigkeiten als juristische Protokollperson – über diese würde auch der Anwaltmediator verfügen -, so müßte der Anwaltsvergleich auch zulässig sein, wenn in einem normalen Streitfall außerhalb der Mediation nur eine der Parteien anwaltlich vertreten wäre. Nach h. M., und dafür spricht auch der Gesetzeswortlaut des § 796 a ZPO, müssen aber beide Vergleichspartner des Anwaltsvergleichs durch einen Anwalt vertreten sein. Nach dem Gesetzeswortlaut schließen die Anwälte namens und in Vollmacht der von ihnen vertretenen Parteien den Anwaltsvergleich (§796 a ZPO). Mit Risse (Wirtschaftsmediation 2003 § 10 Seite 441 Rdn. 103) ist daher der Abschluß einenes Anwaltsvergleichs (§ 796 a ZPO) allein durch den Anwaltmediator abzulehnen. Daher stellen sich insoweit für dieses Denkmodell keine weiteren Gebührenfragen.
Die Einigungsgebühr der Nr. 1000 VVRVG kann der Anwaltmediator daher nur liquidieren, wenn er sie vertraglich (§ 612 BGB) ausdrücklich mit den Medianten für seine Teilnahme an der Abschlussvereinbarung, die dadurch keine Titelqualität erlangt, vereinbart hat. Einen unmittelbaren gesetzlichen Anspruch nach dem VVRVG (Nr.1000) kann er durch seine Beteiligung an der abschließenden Einigung, in welcher Form auch immer, nicht erlangen.
3. Haftung des Mediators
3.1 Haftung aus der Mediationsvereinbarung (dem Mediantenvertrag)?
Die Mediationsvereinbarung zwischen den beiden Medianten selbst ist eine Verhandlungsvereinbarung. Sie ist ein Dauerschuldverhältnis mit atypischem Inhalt (Vertragsfreiheit § 311 BGB n. F.).
Prütting in Haft/Schlieffen, Handbuch Mediation § 31 Rdn. 5.
Die Mediationsvereinbarung enthält in aller Regel zwei Grundpflichten, die haftungsrechtlich interessant sind:
1) Die Mitwirkungspflicht
2) Die Vertraulichkeit
In erster Linie kommen, wenn überhaupt, aus der Verletzung dieser beiden Pflichten durch den MediantenSchadensersatzansprüche der Medianten untereinander, etwa aus Verzug, Vertragsverletzung in Frage. Wird etwa ein Betriebsgeheimnis von einem Medianten offenbart, das nunmehr ein dritter Konkurrent ausnutzt und dadurch dem offenbarenden Medianten Schaden anrichtet, so kommt die Haftung des andern Medianten in Frage.
Ansprüche gegen den Mediator sind denkbar, wenn er sich an der Pflichtverletzung des Medianten beteiligt oder selbst das Geheimnis offenbart.
3.2 Haftung aus dem Mediatorvertrag
Das Vertragsverhältnis zwischen Mediator und jedem der beiden Medianten begründet eine Reihe von Pflichten und Nebenpflichten, so dass ein Schadensersatzanspruch insoweit nicht ganz ausgeschlossen werden kann.
Der Mediatorvertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter (§§ 611, 675 BGB).
Koch in Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2.Aufl. § 11 Rdn. 17.
Der Mediator kann also grundsätzlich, da eine gesetzliche Regelung fehlt, aus Verletzung einer Nebenpflicht , Verzug, oder Vertragsverletzung haften.
In der Literatur werden zwei Grundlinien vertreten:
3.2.1 Mediator haftet in der Regel nicht:
Koch in Koch/Henssler Mediation in der Anwaltspraxis 2.Aufl. § 11 Rdn. 21 führt aus:
„Ist die Mediation erfolgreich, also eine von den Medianten die Mediation beendende, einverständliche Vereinbarung, auf ihrer freien Willensentscheidung beruhend, zustande gekommen, ist für anwaltliche Haftung des Mediators kein Raum: Die Medianten haben den Vertrag geschlossen, den sie erreichen wollten.
Ist die Mediation gescheitert, weil die Medianten den Kompromiss nicht
erreichen konnten oder erreichen wollten, ist eine Haftung des anwaltlichen Mediators denkbar: Wäre „ein fähigerer Mediator“ imstande gewesen, die Medianten zur Mediationsvereinbarung zu begleiten? Sind dem anwaltlichen Mediator Verfahrensfehler anzulasten, bei deren Vermeidung die Mediationsvereinbarung zustande gekommen wäre?
Man steht vor Anspruchsvoraussetzungen, die nur schwer, wenn überhaupt, nachzuweisen sind.“
Also auch im zweiten Fall wären Schadensersatzansprüche fast immer ausgeschlossen, weil eine Pflichtverletzung mit einem darauf beruhenden Schaden (Kausalität) kaum darlegbar oder gar beweisbar wäre.
Ähnlich optimistisch hat sich Henssler in Koch/Henssler Mediation in der Anwaltspraxis 2.Aufl. § 3 Rdn. 64 geäußert:
„Bei der gescheiterten Mediation muss der Beweis geführt werden, dass die Mediation technisch fehlerhaft gewesen ist und dass und wie die Parteien sich bei sachgerechter Mediation geeinigt hätten.“
Für den Fall der erfolgreichen Mediation sieht allerdings Henssler im Gegensatz zu Koch zu Recht eine Haftungsgefahr, wenn die Abschlussvereinbarung rechtlich fehlerhaft ist, insbesondere wenn der Mediator den Entwurf geliefert hat.
3.2.2 Den Mediator kann wegen eines Fehlverhaltens vor, während und nach der Mediation eine Haftung treffen.
Ungünstiger sehen die Haftungsfrage die beiden nachfolgenden Autoren:
(1) Prütting in Haft/Schlieffen Handbuch Mediation, § 31 Rdn. 14 ff und
(2) Brieske in Koch/Henssler Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl § 12 Rdn. 10 ff.
3.2.2.1 Haftung bei (vor) Vertragsabschluß
Nach § 44 S. 1 BRAO hat ein Anwalt sich unverzüglich zu erklären, ob er den Auftrag ablehnen will. Gibt er im Briefkopf die Bezeichnung an:
„Mediator“
so werden ihm auch (hoffentlich) Aufträge angeboten.
Unterlässt der Mediator die Erklärung, ob er den Auftrag annimmt oder ablehnt, so haftet er nach § 44 S. 2 BRAO für den Schaden, der aus einer schuldhaften Verzögerung dieser Erklärung entsteht.
Vielleicht läuft gerade in dieser Zeit eine Verjährungsfrist zum Nachteil einer Partei ab.
Prütting aaO, Rdn. 22
Brieske aaO, Rdn. 11
Die gemeinsame Einleitung eines Mediationsverfahrens führt nach neuem Schuldrecht zur Hemmung der Verjährung ( § 203 I BGB, Heß/Sharma in Haft /Schliefen Handbuch Mediation § 26 Rdn.59).
In gleicher Weise wird ein Haftungsfall bejaht, wenn der Mediator einen mediationsuntauglichen Fall übernimmt und dadurch die Partei bis zum Zeitpunkt des Scheiterns einen Rechtsverlust erleidet.
Prütting aaO, Rdn. 22
Brieske aaO, Rdn. 13
Wie aber, so frage ich, kann vor Beginn einer Mediation objektiv und erst recht subjektiv festgestellt werden, dass ein Konflikt mediationsuntauglich ist?
Anders liegen die Dinge, wenn es sich im Verlauf einer Mediation klar ergibt, dass die Sache mediationsuntauglich ist, die Mediation müsste eigentlich abgebrochen werden, aber der Mediator kämpft verbissen weiter, er lebt ja von dem Stundenhonorar.
Brieske aaO, Rdn. 32
3.2.2.2 Vorbefassung
In anderem Zusammenhang werde ich noch zu der Frage Stellung nehmen, ob ein Anwalt zunächst eine Partei vertreten kann und danach im allseitigen und informierten Einverständnis die Mediation leiten kann.
Bejaht man die Zulässigkeit eines solchen Verfahrens, so kann sich folgendes Problem ergeben:
Der Mediator hat aus der Vorbefassung Informationen, die vielleicht im Mediationsverfahren zurückgehalten werden. Die Partei und er verstoßen also gegen den Grundsatz der Informiertheit. Jetzt könnte der Gegner geltend machen, hätte ich diese Kenntnis gehabt, hätte ich mich anders verhalten, dadurch ist mir ein Schaden entstanden.
Prütting aaO, Rdn. 25,
Brieske aaO, Rdn. 16.
3.2.2.3 Rechtsauskünfte während des Mediationsprozesses
Die Mediationsparteien kommen zum Anwalt als Mediator, weil sie erwarten, dass er in rechtlicher Hinsicht sein Fachwissen mit einbringt.
Hier handelt es sich, wie bereits ausgeführt, um ein ganz heißes Eisen. Darf der Mediator die Position des einen Medianten durch seine rechtliche Betrachtung stärken und damit den anderen schwächen?
Prütting aaO, Rdn. 31 und
Brieske aaO, Rdn. 21, 39, 42
fordern ein solches Verhalten des anwaltlichen Mediators, der ggf. überdenken müsse, was er selbst an Hinweisen geben könne oder ob er den Parteien raten solle, sie sollten sich anwaltlichen Rat einholen.
3.2.2.4 Mitwirkung bei der Abschlussvereinbarung
Wirkt der Mediator an der Ausgestaltung der Abschlussvereinbarung mit, so muß er etwa informieren über die Formbedürftigkeit der Vereinbarung, über Klarheit der Abreden, ferner über Verstöße gegen § 134 oder § 138 BGB.
Er kann aber auch – bei entsprechend eingeschränktem Auftrag – die Parteien nur bis zu einem Lösungsmodell begleiten und dann den Parteien anraten, mit Hilfe ihrer Rechtsanwälte, Steuerberater oder eines Notars die formwirksame und materiell-rechtlich wirksame Vereinbarung zustande zubringen.
Brieske aaO, Rdn. 44.
3.2.2.5 Haftungsrisiken nach Beendigung der Mediation
Verletzt der Mediator nach Abschluss des Verfahrens den Grundsatz der
Verschwiegenheit oder verwendet er gar erfahrene Tatsachen gegen eine Partei, so kann er sich auch schadensersatzpflichtig machen.
Brieske aaO, Rdn. 47
Prütting aaO, Rdn. 38
3.3 Verjährung
Schadensersatzansprüche gegen den Mediator verjähren in 3 Jahren (§ 195 BGB n. F.).
Die Verjährung beginnt mit der Kenntnis von den anspruchsbegründenden Tatsachen oder grob fahrlässiger Unkenntnis (§ 199 I 1 BGB n. F.).
Abkürzungen sind mit Ausnahme des Falles des § 202 I BGB (Vorsatzhaftung) möglich.
Äußerlich deckt sich die Verjährungsfrist von 3 Jahren mit der dreijährigen Verjährung des § 51 b BRAO (durch Schuldrechtsreform nicht verändert).
Nur § 51 b BRAO stellt nicht auf die Kenntnis ab, sondern auf das Entstehen des Anspruchs, spätestens auf die Beendigung des Mandats.
Nun wäre zwar – individuell ausgehandelt –bei Geschäftsbedingungen siehe § 307 BGB n.F – die Frist aus § 195 BGB dadurch zu verkürzen, dass man die Regelung des § 51 b BRAO übernähme.
Aber Achtung: Sie kennen das Problem der doppelten Verjährungsfrist beim anwaltlichen Dienstvertrag.
§ 51 b BRAO gilt übrigens nicht für Tätigkeiten, die in § 1 II RVG (z.B.Insolvenzverwalter, Treuhänder, Betreuer, Schiedsrichter) genannt sind.
BGH VersR 1968, 792,
BGH NJW 1994, 1405,
BGH NJW 1993, 199.
Es spricht also alles dafür, dass § 51 b BRAO auch nicht für die Mediation gilt.
Prütting
in Haft/Schlieffen Handbuch Mediation § 31 Rdn. 56
versucht aber zu begründen, da die Mediation eine rechtsberatende Tätigkeit sei, müsse auch § 51 b BRAO gelten. Diese Argumentation ist aber, wie ich meine, eher ein Bumerang. Denn dann wäre die Belehrungspflicht über den Fehler die letzte gebotene Dienstpflicht. Folge also, doppelte Verjährungsfrist.
3.4 Haftungsbeschränkung
3.4.1 Aufgabenbeschränkung des Mediators
Die erste Haftungsbeschränkung ist die Aufgabenbeschränkung. Handelt es sich um eine streitwertintensive Wirtschafts – Mediation, so kann schon der Auftrag dadurch beschränkt werden, dass die Zuziehung von Außenanwälten angeraten und ausdrücklich rechtliche Hinweise und Erläuterungen des Mediators ausgeschlossen werden. Für die Zulässigkeit eines solchen Modells hat sich in anderem Zusammenhang ausgesprochen, nämlich Mediator und Rechtsberatungsgesetz (s. dazu unten unter 5):
Henssler, Mediation und Rechtberatung Mitteilungsblatt der AG Mediation 2002,5,10
Zur Frage der Rechtsberatung und Mediation siehe ferner:
LG Hamburg NJW RR 2000,1560
LG Rostock NJW RR 2001,1290
OLG Rostock BB 2001,1869 = MDR 01, 1197 mit Anmerkung
Damals galt RBerG § 1 (Zur neuen Rechtslage siehe Ziffer 5
(1) Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, darf geschäftsmäßig – ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit – nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist.
3.4.2 Haftungshöchstgrenze
Bei Individualvereinbarungen kann der Anwalt-Mediator seine Haftung gem. § 51 a I 1 BRAO auf die Mindestversicherungssumme seiner Berufshaftpflichtversicherung von 250.000,00 € begrenzen.
In vorformulierten Vertragsbedingungen darf er für Fälle einfacher Fahrlässigkeit die Haftung auf das Vierfache der Mindestversicherungssumme ( also 1 Mio. € ) beschränken (§ 51 a I 2 BRAO).
Beispiel einer individuell ausgehandelten Haftungsbeschränkung auf 250.000,00 €:
„Die Vertragsparteien sind sich einig, dass die Haftung des Mediators für etwaige
Versehen bei der Wahrnehmung des vorstehenden Auftrages auf 250.000,00 €
beschränkt wird, soweit die Haftung nicht auf Vorsatz beruht (§ 276 Abs. 2 BGB).“
3.5 Haftpflichtversicherung
Die gängigen deutschen Versicherer haben gegenüber dem DAV und der BRAK im Jahre 1996 eine Erklärung abgegeben, wonach (ohne Beitragserhöhung) die Tätigkeit eines Anwalts als Mediator zum Versicherungsschutz im Rahmen einer gewöhnlichen Berufshaftpflicht-Versicherungspolice versichert sind. Damit gilt § 51 BRAO auch für die Mediatoren.Sollten Sie im Einzelfall höheren Versicherungsschutz benötigen, so schließen Sie diesen besonderen Schutz ab. Es kann mit den Medianten vereinbart werden, dass diese die zusätzliche Versicherungsprämie ( = Auslagen ) zahlen.
Brieske in Henssler/Koch
Mediation in der Anwaltspraxis 2. Aufl. § 12 Rdn. 68:
Bischof/Jungbauer RVG 2. Aufl. § 22 Rn. 62.
Prüfen Sie ferner, wenn Sie in einer Sozietät versichert sind, wie hoch Ihre einzelanwaltliche Versicherung Versicherungsschutz gibt. Aus Schiedsverfahren kenne ich dieses Problem:
Häufig ist der Anwalt als Sozietätsmitglied recht hoch versichert. Wird er jedoch als Schiedsrichter beauftragt, so erhält er diesen Auftrag persönlich. Diese Tätigkeit wird nicht von der Sozietätsversicherung gedeckt. Gleiches gilt für das persönlich übertragene Mandat des Mediators.
Lassen Sie sich daher beim ersten Fall von Mediation vom Versicherer die Deckungssumme ausdrücklich schriftlich nennen.
4. Berufsrecht des Rechtsanwaltes ( 2 Beispielsthemen: 4.1 und 4.2)
4.1 Mediation und Parteiverrat
4.1.1 Das Mediationsverfahren
§ 356 I StGB (Parteiverrat) lautet
„Ein Anwalt oder ein anderer Rechtsbeistand, welcher bei der ihm in seiner Eigenschaft anvertrauten Angelegenheit in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat oder
Beistand pflichtwidrig dient, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis fünf Jahren bestraft.“
Die Tätigkeit als Mediator ist nicht per se dem Tatbestand des § 356 I StGB
entzogen
Eisele in Haft/Schlieffen „Handbuch der Mediation“ § 30 Rdn. 36,
a. A.: Henssler in Breidenbach/Henssler „Mediation für Juristen“ 1997 S. 81:
„täteruntaugliche Funktion“
Entscheidend sind hier die beiden Tatbestandsmerkmale:
(1)In dieser Eigenschaft anvertraute Angelegenheit und
(2)pflichtwidrig:
Der Rechtsanwalt als Mediator wird nach seinem Auftrag für alle Beteiligten erkennbar nicht als Sachwalter der einzelnenParteiinteressen, sondern „allparteilich“ tätig.
Kommen beide Parteien zum Anwalt und beauftragen ihn mit der Lösung des Interessenkonflikts, so hat der Anwalt die Pflicht, das gemeinsame Interesse an der Lösung des Konfliktes zu beachten. Er hat nach dem Auftrag also das gemeinsame Interesse und nicht das Einzel-Parteiinteresse zu verfolgen.
4.1.2 Mediation und Einzelvertretung
Wie sieht es mit der Parteiverratsfrage aus bei folgenden Situationen:
(1) Mediator hat zunächst eine Partei bei einer Anspruchsverfolgung vertreten. Daraus ergibt sich ein vernünftiger Grund für einen anschließenden Mediationswunsch.
(2) Mediator will nach Scheitern der Mediation nur eine Partei vertreten (z. B. im Prozess).
Er erhält jetzt den Auftrag, die Klageforderung, die Positionen, nicht die
dahinter stehenden Interessen (Gefühle) durchzusetzen.
(3) Anwalt möchte eine Partei bei der weiteren Abwicklung einer am Ende der Mediation getroffenen Vereinbarung vertreten.
Wir bilden 3 Gruppen, die innerhalb von 10 Minuten das Pro und Contra zusammentragen. Sodann treffen sich alle im Plenum und tragen nacheinander (zuerst Gruppe 1) vor und visualisieren die Ergebnisse.
Meine Meinung zum Problem:
Am einfachsten wäre es natürlich, entschieden zu sagen: da halte ich mich konsequent raus. Aber muss das wirklich sein, wenn das Geld lockt oder können Sie die Gegenseite, wenn der Fall auf der anderen Parteiseite auftritt, erfolgreich deswegen attakieren?
4.1.3 Lösungsangebot:
(1) Parteivertretung, dann Mediation
In der Literatur wird teilweise die Theorie der Täteruntauglichkeit des Mediators i. S. v. § 356 StGB (Sonderdelikt) vertreten.
Bei § 356 StGB müsse der Rechtsanwalt als solcher tätig werden, nämlich als unabhängiger Sachvertreter von Parteiinteressen. Das sei aber der Mediator, wie etwa auch der Insolvenzverwalter (BGH St. 13, 231), der Testamentsvollstrecker (LK Hübner 10. Auflage, § 356, Rdn. 31) nicht, denn er diene beiden Parteien in eigenständiger Tätigkeit, wenn er nur zur Vermittlung beauftragt werde.
Feuerich/Braun BRAO, 5. Auflage, 2000, § 18 BO Rdn.
Breidenbach/Henssler Mediation, S. 81,
Gleuenwinkel „Mediation als außergerichtliches Konfliktlösungsmodell“ S. 317,
kritisch: Eisele in Haft/Schlieffern „Handbuch der Mediation“, § 30 Rdn. 49,
bejahend jedoch, wenn Anwalt sich strikt auf Vermitteln beschränkt
Hartung/Holl „Anwaltliche Berufsordnung“ 1997, § 19 BO, Rdn. 30.
Ich spreche mich gegen eine Trennungsmöglichkeit der Tätigkeiten aus.
Rein fachlich lassen sich beide Aufgaben (zunächst Rechtsberatung, dann Mediation) nicht lupenrein trennen.
Die Vermittlungstätigkeit im Konflikt und die zuvor erfolgte Rechtsberatung haben hinsichtlich des Lebenssachverhaltes Schnittmengen. Es geht auch nicht an zu sagen,
der Parteivertreter befasst sicht nur mit dem Recht, der Rechtsanwendung, der Mediator interessiert sich nur für die Fakten (jedenfalls dann, wenn er sich im Rahmen der Mediation etwa verpflichtet, zu Rechtsfragen keine Stellung zu beziehen).
Der Anwalt hat vielleicht im Rahmen des anfänglichen Mandats vertrauliche Fakten von der Partei erfahren, die er im Rahmen der Mediation wegen des Grundsatzes der Informiertheit (Offenlegung aller relevanten Tatsachen) im Rahmen seiner Sachleitung in die Besprechung einbringen müsste.
Ein weiteres (allerdings lösbares) Problem läge ferner darin, dass der Anwalt wegen seiner Schweigepflicht der Gegenpartei noch nicht einmal gerade diesen Umstand, nämlich die zuvor erfolgte Parteivertretung, ohne Entbindung von der Schweigepflicht, offenbaren dürfte.
Eisele, „Handbuch der Mediation“, § 30 Rdn. 48 m. w. N.
Selbst bei Einverständnis beider Parteien sollte ein potentieller Mediator immer auch bedenken, dass im Mediationsverfahren leicht von der Gegenseite subjektiv die Neutralität in Zweifel gezogen werden kann.
Von solcher Vorgehensweise ist also dringend abzuraten, wenn auch Strafbarkeit angesichts der Literatur, die sich auf vergleichbare Judikaturfälle stützt, nicht gegeben sein dürfte.
Abschließend sei hier auf ein besonderes Problem hingewiesen:
Sie tragen sich von Anfang an mit dem Gedanken, als Mediator in der Sache tätig zu werden.
Gehen wir von dem zuvor gefundenen Ergebnis aus: Eine der Parteivertretung nachfolgende Mediatortätigkeit ist rechtlich unzulässig (dieses Ergebnis dürfte auch aus § 45 Abs. 2 Nr. 1 BRAO folgen): § 45 BRAGO lautet:
„Ein Rechtsanwalt, darf in Angelegenheiten, mit denen er bereits als
Parteivertreter befasst war, nicht mehr in sonstiger Weise tätig werden.“
Also: Sie müssen sofort auf die Mediationstätigkeit zusteuern und dürfen zu keinem Zeitpunkt (auch nicht am Anfang) das Mandat nur der einen Partei übernehmen. Das kann ganz schön schwierig in der Abgrenzung sein. Denn wenn Sie sich nicht sofort eindeutig erklären, meint der erschienene Klient, Sie wollten wie üblich ihn als Mandanten anhören.
(2) Scheitern der Mediation.
Mediator will nun die Partei in der Auseinandersetzung vertreten.
Der Anwalt ist im Rahmen der Mediation zunächst für beide Parteien tätig geworden, indem er sich um die Vermittlung von deren Interessen als Mediator bemüht hat, – (vergleichbar der Fall: RGSt 45, 305 – Ausgleichsbemühungen für beide Seiten) –dann darf er später keine Partei mehr vertreten. Wird er nun für eine Seite rechtsvertretend tätig, so verrät er die andere zuvor vertretene Partei.
Henssler AnwBl. 1997, 129, 131;
Breidenbach-Henssler „Mediation für Juristen“, S. 81;
Henssler in Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis“ 2. Auf. § 3 Rdn. 32
Nach einer gescheiterten Mediation darf der Mediator nicht mehr als Parteivertreter auftreten.
(3) Der Mediator möchte die Partei bei der Abwicklung der den Konflikt beendenden Mediationsvereinbarung vertreten.
Bei der Sachbehandlung dieser Frage fordert die Literatur recht rigoros, dass sich der Mediator einer Parteivertretung enthält.
Henssler in Henssler/Koch Mediation in der Anwaltspraxis 2.Aufl. § 3, Rdn. 32
formuliert:
„ Nach Beendigung der Mediation darf ein Rechtsanwalt in Angelegenheiten, mit denen er bereits in sonstiger Weise befasst war, nicht mehr als Parteivertreter tätig werden.“
ebenso Schulz, AnwBl. 1994, 273, 279;
Feuerich/Braun BRAO, 4. Aufl., 1999, § 43 a, Rdn. 65.
Das ergebe sich aus dem schon erwähnten § 45 I 3 BRAO, der lautet:
„Ein Rechtsanwalt darf in Angelegenheiten, mit denen er bereits in sonstiger Weise
befasst war, nicht mehr als Parteivertreter tätig werden.“
Anders sehen das
Eisele in Haft/Schlieffen „Handbuch der Mediation“, § 30, Rdn. 47 und
Gleuenwinkel „Mediation als außergerichtliches Konfliktlösungsmodell“ 1999,
S. 324
für den Fall, dass der Mediator nach erfolgreicher Mediation die Parteien bei der Durchführung der getroffenen Vereinbarung im beiderseitigen Interesse berät. Das soll auch gelten, wenn er nur eine Partei berät, dieser jedoch auch im Interesse der anderen Partei hilft oder diese damit einverstanden ist.
Halfke in Duss–von Werdt/Mähler/Mähler Die andere Scheidung“ 1995 S.101
Eisele aaO Rdn. 47
Aber auch diese Autoren weisen darauf hin, dass ein Mediator nach erfolgreicher Mediation auf keinen Fall ein noch anhängiges Gerichtsverfahren gem. den Ergebnissen der Mediation (etwa als Mediationsvergleich) beenden dürfe.
5. Mediation und unerlaubte Rechtsberatung
Dieses Thema interessiert die Anwälte weniger, umso mehr müssen sich die übrigen Beteiligten damit beschäftigen, die Nichtanwälte, (Ärzte, Richter, Krankenschwestern Journalisten, Referendare usw.) Dazu gibt es eine wichtige Gerichtsentscheidung zum alten Recht:
RBerG § 1
(1) Die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, einschließlich der Rechtsberatung und der Einziehung fremder oder zu Einziehungszwecken abgetretener Forderungen, darf geschäftsmäßig – ohne Unterschied zwischen haupt- und nebenberuflicher oder entgeltlicher und unentgeltlicher Tätigkeit – nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt ist.
RBerG § 8
(1) Ordnungswidrig handelt, wer
1. fremde Rechtsangelegenheiten geschäftsmäßig besorgt, ohne die nach diesem Artikel erforderliche Erlaubnis zu besitzen,
(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu fünftausend Euro geahndet werden.
OLG Rostock zur unerlaubten Rechtsberatung durch einen Mediator
MDR 01/1197
Der Mediator trägt vor, er sei ausgebildeter Ingenieurpädagoge. Aus seinem Studium habe er hinreichende Kenntnisse in Psychologie, Pädagogik, Methodik und Kommunikation erhalten. Er habe darüber hinaus weitreichende Erfahrungen im Umgang mit der Führung von Menschen durch seine Tätigkeit als Bereichsleiter und später als Geschäftsführer in Wirtschaftsunternehmen erhalten. Spezielle Kenntnisse in der Konfliktmittlung habe der Verfügungsbeklagte durch das Studium umfangreicher Literatur erhalten. Außerdem sei er Mitglied in verschiedenen Verbänden für Mediation. Aufgrund seiner Qualifikationen führe er seine Mediationstätigkeit entsprechend den allgemein zugänglichen Standards und Richtlinien der Mediationsverbände durch, was dazu geführt habe, dass er zwischenzeitlich bereits erfolgreich Mediationen bis zum Abschluss der Mediation begleitet habe. Der Schwerpunkt seiner Tätigkeit liege im psychologischen und kommunikativen Bereich der Streitbeilegung, nicht im rechtlichen Bereich. Der Mediator leistet den Medianten Beistand bei der Verwirklichung ihrer Rechte. Damit steht ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG fest.
Die von dem Verfügungsbeklagten nach eigenem Vortrag vorgenommene Tätigkeit in Form der Hilfe bei der außergerichtlichen Streitbeilegung durch Berücksichtigung rechtlicher Gesichtspunkte und Unterstützung bei der Abfassung der schriftlichen Mediationsvereinbarung ist als Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG anzusehen. Darunter versteht man geschäftsmäßige Tätigkeiten, die entweder der Verwirklichung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten oder der Gestaltung konkreter fremder Rechtsverhältnisse dienen (Baumbach/Hefermehl, a.a.0., Rdn 623; Rennen/Caliebe, RBerG, 3. Aufl., Rdn. 18 zu Art. 1 § 1; BGH GR 89, 437; NJW 2000, 2108). Unter die Besorgung einer fremden Rechtsangelegenheit fällt damit jede Tätigkeit, die auf die unmittelbare Förderung konkreter fremder Rechtsangelegenheiten gerichtet ist, also jede Tätigkeit, die darauf abzielt, konkrete fremde Rechte zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten oder zu verändern (Rennen/Caliebe, Rdn. 34 zu Art. 1 § 1). Es genügt jede Tätigkeit, durch die die fremde Rechtsangelegenheit unmittelbar gefördert wird. Eine auf Rechtsgestaltung, d. h. auf Schaffung oder Veränderung von Rechtsverhältnissen abzielende Tätigkeit liegt z. B. in dem
Abschluss von Verträgen. Dabei wirkt der Verfügungsbeklagte hier unstreitig mit. Nach seinem eigenen Vortrag ist er den Medianten bei dem Abschluss von
Vereinbarungen behilflich, indem er die zwischen den Medianten vereinbarten Ergebnisse oder Teilergebnisse schriftlich festhält. Dies soll der Mediator nach den vom Verfügungsbeklagten überreichten Unterlagen auch tun. Es ist anerkannt, dass die Hilfe bei der Abfassung bzw. Formulierung eines Vertrages als Rechtsbesorgung anzusehen ist. Hierbei geht es konkret um die Verwirklichung fremder Rechte. Der Verfügungsbeklagte gibt hier den Medianten Hilfestellung bei der Abfassung der Verträge und sorgt für deren Durchsetzung. Dies geht aus den überreichten Unterlagen hervor. Es wäre lebensfremd anzunehmen, der Verfügungsbeklagte dokumentiere lediglich das von den Parteien Ausgearbeitete.
Der Verfügungsbeklagte wird dabei unmittelbar auf rechtlichem Gebiet tätig, denn es handelt sich hier – wie die von dem Verfügungsbeklagten vorgetragenen Fälle zeigen – nicht um einfache Verträge des täglichen Lebens, sondern um konfliktträchtige und rechtlich nicht einfach gelagerte Vorgänge, ansonsten würden sich die Parteien nicht an einen Mediator wenden. Wenn sie bei der Abfassung keiner Hilfe bedürften und der Mediator praktisch nur Schreibarbeit erledigt – wie der Verfügungsbeklagte es darstellen will -, so würden die Parteien ein Schreibbüro beauftragen und keinen Mediator oder die Schreibarbeit selbst vornehmen.
Der Verfügungsbeklagte hat sogar eingeräumt, dass er sich bei seiner Hilfeleistung auf rechtlichem Gebiet bewegt. Er gesteht in der Berufungsbegründung auf S. 18-19 selbst ein, dass er rechtliche Gesichtspunkte einbezieht. Dort trägt er vor, es sei für den nichtanwaltlichen Mediator unerlässlich, durch die Medianten oder deren Rechtsbeistände/Rechtsanwälte eingebrachte rechtliche Fragen bei der Suche nach einer Lösungsmöglichkeit zu berücksichtigen. Dies sei mit der Haupttätigkeit, der gewerblichen Suche nach Lösungen in wirtschaftlichen Streitigkeiten, in einem so unmittelbaren Zusammenhang stehend, dass es unumgänglich für den Mediator sei, auch diese mit zu erledigen.
Die Tatsache, dass der Verfügungsbeklagte Rechtsberatung betreibt, wird auch durch folgende Erwägungen gestützt:
Auf dem Gebiet des Bau- und Werkvertragsrechtes können die Parteien – was dem Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist – regelmäßig nur sachgemäß beraten werden, wenn alle rechtlichen Gesichtspunkte umfassend gegeneinander abgewogen und die Chancen einer Rechtsverwirklichung geprüft werden. Die Parteien können in diesem Bereich im allgemeinen nur zum Abschluss eines Vergleiches oder einer Vereinbarung bewogen werden, wenn ihnen vor Augen geführt wird, ob und welche Rechte durchsetzbar sind und wie die Beweischancen in einem Prozess liegen. Der Senat ist nicht davon überzeugt, dass den Parteien auf diesem Gebiet durch psychologische oder pädagogische Ratschläge geholfen werden kann.
Auf dem Gebiet des Baurechts liegen die Dinge anders als auf dem des Familien- oder etwa des Strafrechtes, wo die Parteien mit psychologischer oder pädagogischer Hilfestellung im nichtrechtlichen Bereich unterstützt werden können.
Der § 2 des neuen RDG lautet:
§ 2 Begriff der Rechtsdienstleistung
(1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert.
(2) 1Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung). 2Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd.
(3) Rechtsdienstleistung ist nicht:
1.
die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten,
2.
die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern,
3.
die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht,
4.
die Mediation und jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift,
5.
die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien,
6.
die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen (§ 15 des Aktiengesetzes).
Die Nichtanwälte unter den Mediatoren haben also den § 2 Abs. 3 Nr. 4. RDG zu beachten: Sie dürfen im Rahmen der Mediation keine rechtliche Regelungsvorschläge den Medianten machen.
§ 6 Unentgeltliche Rechtsdienstleistungen
(1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen, die nicht im Zusammenhang mit einer entgeltlichen Tätigkeit stehen (unentgeltliche Rechtsdienstleistungen).
(2) 1Wer unentgeltliche Rechtsdienstleistungen außerhalb familiärer, nachbarschaftlicher oder ähnlich enger persönlicher Beziehungen erbringt, muss sicherstellen, dass die Rechtsdienstleistung durch eine Person, der die entgeltliche Erbringung dieser Rechtsdienstleistung erlaubt ist, durch eine Person mit Befähigung zum Richteramt oder unter Anleitung einer solchen Person erfolgt. 2Anleitung erfordert eine an Umfang und Inhalt der zu erbringenden Rechtsdienstleistungen ausgerichtete Einweisung und Fortbildung sowie eine Mitwirkung bei der Erbringung der Rechtsdienstleistung, soweit dies im Einzelfall erforderlich ist
6. Vertragsentwürfe
Koch in Henssler/Koch
Mediation in der Anwaltspraxis 2.Aufl.
Deutscher AnwaltVerlag 2004 (Muster I und II)
Muster einer Mediationsvereinbarung
I
Mediationsvertrag
zwischen
1.2. 3. 4.
im Folgenden kurz Medianten genannt und
5. Rechtsanwältin/Rechtsanwalt
im Folgenden kurz Mediator genannt.
1. Die Medianten beauftragen den Mediator zur Durchführung des Mediationsverfahrens, dessen Ziel die von den Medianten selbst erarbeitete einvernehmliche Regelung ihres aufgetretenen Konfliktes ist.
2. Der Mediator wird nicht im Interesse eines, sondern aller Medianten ausschließlich tätig und unterliegt seinen anwaltlichen Berufspflichten. Er ist deshalb während und nach Abschluss der Mediation zu vollständigem Stillschweigen allen Dritten gegenüber und zur Zeugnisverweigerung verpflichtet und berechtigt. Die Medianten bestätigen einander, nach erledigter Mediation den Mediator in einem etwaigen gerichtlichen Verfahren ausdrücklich nicht als Zeugen oder Sachverständigen zu benennen und verzichten hiermit ausdrücklich wechselseitig auf dieses Recht.
Der Mediator selbst wird nach Abschluss der Mediation weder innerhalb noch außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens für einen der Medianten tätig. Der Mediator ist allparteilich und neutral.
3. Der Mediator wird das Mediationsverfahren protokollieren und dokumentieren und über die Mediation Handakten führen.
Der Mediator wird über jede Mediationssitzung ein Protokoll verfassen und dieses in seinen Handakten verwahren; es den Medianten auf ihren Wunsch auch zusenden.
4. Das Mediationsverfahren ist bestimmt von den Grundsätzen der Offenheit, Vertraulichkeit und Eigenverantwortlichkeit der Medianten. Infolgedessen legen die Medianten alle Unterlagen und Sachverhalte, die für den Konflikt in irgendeiner Hinsicht von Belang sind, im Verfahren vollständig offen. Dabei ist klargestellt, dass die in der Mediation offen gelegten Informationen dem Grundsatz der Vertraulichkeit strengstens unterliegen. Gegenüber allen Dritten, am Mediationsverfahren nicht beteiligten Personen und Institutionen ist, auch über die Beendigung der Mediation hinaus, strengstes Stillschweigen zu bewahren.
5. Das Mediationsverfahren ist abgeschlossen, sobald die einvernehmliche Regelung in einer Abschlussvereinbarung schriftlich fixiert ist, unterzeichnet von den Medianten und dem Mediator, der verpflichtet ist, die Medianten auf die zur Rechtswirksamkeit ihrer einvernehmlichen Regelung erforderliche Form, z.B. in notarieller Urkunde, hinzuweisen.
6. Das gesamte Mediationsverfahren einschließlich der etwaigen Abschlussvereinbarung unterliegt jederzeit der freien Regelung durch die Medianten, wobei die Verfahrensleitung dem Mediator obliegt. Die Medianten sind gegenüber dem Mediator und untereinander jederzeit zur Beendigung der Mediation berechtigt.
7. Das Honorar des Mediators wird ausschließlich auf der Basis eines nach Stundenaufwand zu berechnenden Zeithonorars entsprechend § 34 RVG berechnet. Die Einzelheiten werden in gesonderter Urkunde vereinbart.
8. Auf das vorstehend vereinbarte Zeithonorar des Mediators haften die Medianten als Gesamtschuldner, d. h. zu gleichen Teilen, soweit nicht in der gesondert abzusprechenden Mediationsvereinbarung zwischen den Mandanten anderes vereinbart ist.
9: Die Abänderung dieser Vereinbarung muss schriftlich erfolgen. Ausgenommen von der Schriftform zur Abänderung dieser Vereinbarung ist der Ausspruch der Kündigung nach Ziffer 6 dieses Mediationsvertrages.
II
Mediationsvereinbarung
1.
2.
Medianten
und
3.
im Folgenden kurz Mediator genannt.
1. Wir, Parteien des Mediationsverfahrens, haben den Mediatorenvertrag geschlossen, der in Anlage 1 dieser Mediationsvereinbarung zwischen uns beigefügt ist.
2. Die Besonderheiten eines Mediationsverfahrens sind uns bekannt. Uns ist bewusst, dass wir nur in fairem, offenem, vertrauensvollem Umgang miteinander eine einvernehmliche Regelung unseres Konflikts mit Hilfe des Mediators erreichen werden.
Wir wissen, dass wir uns auch über das Ende des Mediationsverfahrens hinaus vertrauen können und vertrauen müssen. Wir vereinbaren deshalb ausdrücklich, allen Dritten gegenüber auch nach dem Ende der Mediation über alles, was wir im Laufe des Mediationsverfahrens voneinander erfahren haben, Stillschweigen zu bewahren. Wir vereinbaren auch, nicht berechtigt zu sein, uns gegenseitig von dieser Schweigepflicht zu entbinden. Wir sind uns auch vollständig klar darüber, dass wir den Mediator von seiner beruflichen Schweigepflicht uns gegenüber nicht entbinden wollen. Dies ist uns so wichtig und ernst, dass wir uns auch in etwaigen späteren gerichtlichen Verfahren nicht von dieser Schweigepflicht befreien wollen. Deshalb verpflichten wir uns ausdrücklich, weder den Mediator als Zeugen zu benennen, noch als Sachverständigen in Verfahren irgendeiner Art. Wir werden von dem Mediator auch nicht Aufzeichnungen oder Dokumente herausverlangen, um sie in solchen etwaigen gerichtlichen Verfahren zu verwenden. Wir sind uns völlig einig darüber, dass der Mediator hinsichtlich der Inhalte des Mediationsverfahrens weder als Zeuge noch als Sachverständiger von einem von uns bezeichnet wird. Um diese Schweigepflicht umfassend zu gestalten, sind wir uns auch ausdrücklich darüber einig, dass keiner von uns in späteren Verfahren irgendeiner Art hinsichtlich der Inhalte des Mediationsverfahrens Parteivernehmung beantragt.
3. Sollte die Lösung unseres Konflikts im Mediationsverfahren die Verfahrenshilfe mehrerer Mediatoren, z.B. in einer so genannten Co-Mediation erfordern, ist uns klar, dass alle diese Mediatoren untereinander volle Kenntnis über den jeweiligen Stand des Mediationsverfahrens haben müssen. Wir entbinden aus diesem Grund jeden an unserem Mediationsverfahren beteiligten Mediator gegenüber allen anderen Mediatoren, ausdrücklich aber nur diesen gegenüber, von der Schweigepflicht, die jedem Mediator uns gegenüber obliegt, in dem für das Mediationsverfahren notwendigen Umfang.
4. Uns ist bekannt, dass der Mediator seinen Honoraranspruch gegen jeden von uns in voller Höhe geltend machen kann, Im Innenverhältnis sind wir einig, dass jeder von uns Honoraransprüche des Mediators zu jeweils 1/2 erfüllt.
5. An diese vertragliche Regelung halten wir uns bis zum Abschluss des Mediationsverfahrens gebunden. Dabei ist uns klar, dass das Mediationsverfahren von jedem von uns untereinander und gegenüber dem Mediator jederzeit beendet werden kann.
6. Diese Vereinbarung zwischen uns selbst kann nur einverständlich, dann schriftlich, abgeändert werden.
III
Muster eines Honorarvertrages nach
Risse Wirtschaftsmediation Beck München 2003 § 13 Rdn.9
Honorarvereinbarung
zwischen
1. der Alpha AG, Adresse
2. der Beta GmbH, Adresse,
beide im folgenden zusammenfassend bezeichnet : – Parteien
und
Herrn Rechtsanwalt Dr. Müller – Mediator
Die Parteien haben den Mediator mit Mediatorvertrag vom 28.11 2005 gemeinsam beauftragt, in ihrem Konflikt als Mediator zu vermitteln. Die Parteien und der Mediator
vereinbaren, dass der Mediator für diese Tätigkeit nach folgender Honorarregelung vergütet wird:
1. Der Mediator erhält ein nach Zeitaufwand bemessenes Honorar in Höhe von € 260/h- zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer. Dieser Stundensatz gilt sowohl für die Vorbereitung des Mediationsverfahrens als auch für die Durchführung der Mediationsverhandlung selbst.
2. Einigen sich die Parteien in der Mediation, erhält der Mediator für die rechtliche Ausarbeitung des Vergleichsvertrags eine zusätzliche Vergütung von € 5.000 zzgl. der gesetzlichen Umsatzsteuer. Neben diesem Pauschalhonorar fällt für die Ausarbeitung des Vergleichsvertrags kein Stundenhonorar nach Ziffer 1 an.
3. Die Parteien werden dem Mediator seine angemessenen Auslagen zzgl. USt. ersetzen.
4. Den Parteien ist bekannt, dass diese Honorarregelung von der gesetzlichen Gebührenregelung für Anwälte abweicht.
Ort, Datum
Unterschrift der Parteien Unterschrift des Mediators
IV
Muster Bischof
Mediationsvereinbarung (aktueller Fall)
zwischen
1. Eheleuten B. und C……………Adam, Koblenz X Strasse
Tel.: 0261 0000088
Fax: 0261 0000089
2. Eheleuten Vollmer, Moselweg 40 in 56068 Koblenz
Tel: 0261 000000
Fax 0261 0000
– einerseits – im folgenden kurz Medianten genannt
und
Hans Helmut Bischof, (VizePräsOLG a.D.), Mediator, Stefan – Andres Str. 28 in 56077 Koblenz
Tel.:0261 1334896
Fax 0261 1334896
– andererseits -im folgenden kurz Mediator genannt.
1. Die Medianten beauftragen den Mediator zur Durchführung des Mediationsverfahrens, dessen Ziel die von den Medianten selbst erarbeitete einvernehmliche Regelung ihres aufgetretenen Konfliktes ist.
2. Das Mediationsverfahren ist abgeschlossen, sobald die einvernehmliche Regelung in einer Abschlussvereinbarung schriftlich fixiert ist, unterzeichnet von den Medianten und dem Mediator, welcher keine rechtliche Beratung erteilt.
3. Wie die Abschlussvereinbarung selbst unterliegt auch das Mediationsverfahren der freien Regelung durch die Medianten. Sie sind insbesondere gegenüber dem Mediator und untereinander zur jederzeitigen Beendigung der Mediation berechtigt.
4. Der Mediator wird ausschließlich im Interesse aller Medianten und nicht lediglich für eine Seite tätig. Er ist während und nach Abschluss der Mediation zu vollständigem Still-
schweigen allen Dritten gegenüber und zur Zeugnisverweigerung verpflichtet. Nach Abschluss der Mediation wird der Mediator weder innerhalb noch außerhalb eines
gerichtlichen Verfahrens für einen der Medianten tätig werden.
5. Die Medianten werden in der Mediation alle Fragen in voller Offenheit einerseits und voller Vertraulichkeit andererseits miteinander erörtern. Der Mediator darf allerdings im Einverständnis aller Medianten mit einzelnen Medianten „Vieraugengespräche“ führen. Er darf Informationen, die er in solchen Einzelsitzungen mit nur einer Partei erfahren hat, einer anderen Partei oder Dritten nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Informationsgebers zugänglich machen. Dabei muss der Mediator klären, ob, in welchem Umfang und wem gegenüber er von diesen Informationen Gebrauch machen darf.
6. Das Honorar des Mediators wird ausschließlich auf der Basis eines nach
Stundenaufwand zu berechnenden Zeithonorars ( x € + 19 % MWSt) berechnet. Der Zeitaufwand für die Vorbereitung und Nachbereitung der einzelnen Mediationssitzungen ist ebenfalls zu honorieren. Der Mediator führt Gedächtnisprotokolle von den einzelnen Sitzungen, die er den Medianten zuleitet.
Die ersten drei Zeitstunden zahlen die Eheleute Adam.
Die weiteren Stunden tragen beide Seiten zu je ½.
7. Ihre Rechte und Pflichten untereinander zur Durchführung dieses Mediations- verfahrens vereinbaren die Medianten in gesonderter Urkunde.
8. Die Abänderung dieser Vereinbarung muss schriftlich erfolgen. Ausgenommen
von der Schriftform zur Abänderung dieser Vereinbarung ist der Ausspruch der
Kündigung nach Ziffer 3.2 dieser Vereinbarung.
V
Muster Bischof
Mediationsvereinbarung (der letzten Baumediationen)
zwischen
1.
K Fliesenstudio GmbH, Geschäftsführer der GmbH
30000 Pa
und
2.
B Deutschland AG
Projektleiter M
im folgenden kurz Medianten genannt
– einerseits –
und
Hans Helmut Bischof, (VizePräsOLG a.D.) Mediator,
Stefan Andres Str. 28
in 56077 Koblenz
Tel.0261 1334895
Fax 0261 1334896
mobil 01752064474
bischof.schiedsg(at)t-online(dot)de
im folgenden kurz Mediator genannt
– andererseits -.
1. Die Medianten beauftragen den Mediator zur Durchführung des
Mediationsverfahrens, dessen Ziel die von den Medianten selbst erarbeitete einvernehmliche Regelung ihres Konfliktes im Zusammenhang mit dem Bauvorhaben Galerie H ist.
2. Das Mediationsverfahren ist abgeschlossen, sobald die einvernehmliche Regelung in einer Abschlußvereinbarung schriftlich fixiert ist, unterzeichnet von den Medianten und dem Mediator.
3. Wie die Abschlußvereinbarung selbst unterliegt auch das Mediationsverfahren der freien Regelung durch die Medianten. Sie sind insbesondere gegenüber dem Mediator und untereinander zur jederzeitigen Beendigung der Mediation berechtigt.
4. Der Mediator wird nicht im Interesse eines, sondern aller Medianten neutral tätig. Er ist während und nach Abschluss der Mediation zu vollständigem Stillschweigen allen Dritten gegenüber und zur Zeugnisverweigerung verpflichtet.
5. Der Mediator darf im Einverständnis aller Medianten mit einzelnen Medianten „Vieraugengespräche” führen. Er darf Informationen, die er in solchen Einzelsitzungen mit nur einer Partei erfahren hat, einer anderen Partei oder Dritten nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Informationsgebers zugänglich machen.
6. Ihre Rechte und Pflichten untereinander zur Durchführung dieses Mediations-
verfahrens vereinbaren die Medianten in gesonderter Urkunde II.
7. Die Abänderung dieser Vereinbarung muss schriftlich erfolgen. Ausgenommen
von der Schriftform zur Abänderung dieser Vereinbarung ist der Ausspruch der
Kündigung nach Ziffer 3 dieser Vereinbarung.
8. Sollte eine der vorstehenden Vereinbarungen unwirksam sein, gilt statt der unwirksamen Vereinbarung die gesetzliche Regelung; die übrigen Abreden bleiben unberührt.
9. Vergütungsvereinbarung
Das Honorar des Mediators wird grundsätzlich auf der Basis eines nach Stundenaufwand zu berechnenden Zeithonorars (300,00 € + 19 % MWSt), berechnet. Ein angemessener Zeitaufwand für die Vorbereitung (z.B.Aktenstudium) und Nachbereitung der einzelnen Mediationssitzungen ist ebenfalls zu honorieren. Die Reisezeit als solche wird nicht angesetzt.
Jede Partei übernimmt – ungeachtet der gesamtschuldnerischen Haftung-
im Innenverhältnis 150,00 €.
Auslagen für Reisen (PKW: 0,3 EUR /km) sowie etwaige Hotelkosten werden
gesondert in Rechnung gestellt und tragen die Medianten zu Je 50 %.
Sollte das Mediationsverfahren durch eine einvernehmliche Abschlussvereinbarung enden, so erhält der Mediator eine Einigungsgebühr 1,5 gem. Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG) VV Nr. 1000 aus dem Gesamtwert aller Einigungspunkte (+ 19 % MWSt). Übernahme im Innenverhältnis zu je 50 %, beide haften als Gesamtschuldner.
Juni 2009
( Bischof ) ( K ) ( H
II:
Vereinbarung zwischen den Medianten
1.
K Fliesenstudio GmbH
P
und
2.
B Deutschland AG
Projektleiter H
1. Wir haben obige Mediationsvereinbarung I. geschlossen.
2. Die Besonderheiten eines Mediationsverfahrens sind uns bekannt. Uns ist bewusst, dass wir
nun im fairem, offenem, vertraulichem Umgang miteinander eine einvernehmliche Regelung
unseres Konflikts mit Hilfe des Mediators erreichen wollen.
Wir verpflichten uns, den Mediator in einem etwaigen Rechtsstreit zwischen uns, nicht als Zeugen über Tatsachen zu benennen, die er im vertraulichen Mediationsverfahren von uns gehört hat.
3. Uns ist bekannt, dass der Mediator seinen Honoraranspruch -ungeachtet der Aufteilung im Innenverhältnis – gegen jeden von uns in voller Höhe als Gesamtschuldner geltend machen kann.
Juni 2009